Exécution du marché et cas de circonstances imprévisibles

Introduction

Une fois l’exécution du marché lancée, il se peut que l’adjudicataire (= opérateur économique qui exécute le marché public), ou l’un de ses sous-traitants, se trouve face à des circonstances imprévisibles, l’empêchant de poursuivre l’exécution du marché aux conditions initialement prévues.

Prenons l’exemple très parlant du CORONAVIRUS/ COVID-19. Nombreuses entreprises se trouvent en grande difficulté face aux mesures de fermeture et de confinement qui ont dû être prises. Celles- ci tournent au ralenti et cela risque de durer plusieurs semaines. Impossible dès lors d’honorer les prestations attendues, notamment dans l’exécution des marchés publics remportés.

 

Que faire ? Quelles mesures prendre pour prévenir le pouvoir adjudicateur ? A quoi l’adjudicataire a-t-il droit ? Quand et comment réagir ?

 

Nous attirons d’emblée votre attention sur le fait que la présente fiche reprend les éléments légaux applicables en cas de circonstances exceptionnelles. En aucun cas, les modifications sollicitées ne sont acquises d’office aux adjudicataires. Les demandes devront être examinées au cas par cas par les pouvoirs adjudicateurs qui apprécieront si elles répondent ou non aux conditions requises par la réglementation.

 

Circonstances imprévisibles

L’article 38/9 de l’arrêté royal du 14 janvier 2013 prévoit la possibilité pour l’adjudicataire de réclamer une indemnité qui peut revêtir plusieurs formes en cas de circonstances imprévisibles dans le chef de l’adjudicataire.

Principe ? 

Les conditions du marché peuvent être modifiées lorsque l’équilibre contractuel du marché a été bouleversé au détriment de l’adjudicataire par des circonstances quelconques auxquelles l’adjudicateur est resté étranger.

Champ d’application ? 

L’adjudicataire peut solliciter une modification du marché lorsqu’il y a bouleversement de l’équilibre contractuel à son désavantage suite aux circonstances raisonnablement imprévisibles au moment de l’introduction de l’offre, qu’il ne pouvait obvier, bien qu’il ait fait toutes les diligences nécessaires.

Quelles sont les modifications possibles ?

1. Une prolongation du délai d’exécution

 

2. Une indemnisation si l’adjudicataire a subi un préjudice très important 

Que recouvre la notion de « préjudice très important »?

L’étendue du préjudice est appréciée uniquement sur base d’éléments propres au marché concerné.

Le législateur a prévu une série de seuils à atteindre pour que le préjudice soit considéré comme important.

Une distinction doit être faite en fonction de l’objet du marché:

 

• Marchés publics de travaux et certains marchés publics de services^[1]: 

Pour ces marchés, le montant du préjudice doit s’élever à au moins 2,5% du montant initial du marché.

SACHANT que pour les marchés publics pour lesquels les critères d’attribution étaient SOIT le seul prix, SOIT plusieurs critères MAIS que le critère prix représentait plus de 50% du poids total des critères, alors le préjudice important est atteint en toute hypothèse lorsqu’il s’élève à :

– 175.000 € si 15.000.000 €≤ montant du MP > 7.500.000€

– 225.000 € si 30.000.000 €≤ montant du MP > 15.000.000€

– 300.000 € si montant du MP > 30.000.000 €

• MP de services et fournitures : le montant du préjudice doit s’élever à au moins 15% du montant initial du marché

Ex.: Vous avez remporté un marché de fournitures de bureau. Suite à la survenance du coronavirus, l’un de vos fournisseurs n’est plus en mesure de vous fournir plusieurs postes prévus dans le marché. Vous devez vous adresser à un autre fournisseur mais les prix unitaires sont plus élevés. Si le préjudice atteint 15% du montant initial du marché, vous pourrez réclamer une indemnité au pouvoir adjudicateur.

 

    3. La résiliation du marché

Comment solliciter ces modifications ? 

• 1re étape : prévenir le pouvoir adjudicateur

• • par écrit

• • dans les 30 jours de la survenance des faits ou de la date à laquelle l’adjudicataire aurait dû normalement en avoir connaissance.

!!! Cet écrit est obligatoire même si le pouvoir adjudicateur a déjà connaissance de ces faits ! Délai de 30 jours IMPERATIF !!!

Le but est de prévenir le pouvoir adjudicateur assez rapidement pour qu’il puisse contrôler la réalité des faits et apprécier l’incidence de ceux- ci sur le marché afin de prendre les mesures utiles.

• • exposant de manière succincte l’influence de ces faits sur le déroulement et le coût du marché.

Ex.: Si l’on prend l’exemple du COVID-19, vous devrez prévenir le pouvoir adjudicateur de l’impact de celui- ci sur le marché public concerné et expliquer en quoi il est impossible de l’exécuter dans les conditions initiales. Ce courrier devra être transmis au pouvoir adjudicateur dans les 30 jours de la survenance des difficultés constatées suite au COVID-19.

 

• 2e étape : transmettre au pouvoir adjudicateur une justification chiffrée

Pourquoi un 2^ème courrier ?

Car vous ne serez peut- être pas en mesure de déterminer précisément le nombre de jours ou le montant de l’indemnité que vous sollicitez au moment de la survenance des circonstances imprévisibles. La législation prévoit dès lors la possibilité de transmettre la justification chiffrée de votre demande dans un second temps.

Comment ?

• • par écrit
  • dans les délais suivants : les délais varient en fonction de l’objet de votre demande.

SI vous avez demandé une prolongation des délais d’exécution, vous devez fixer le nombre de jours supplémentaires que vous sollicitez, les justifier et les réclamer au pouvoir adjudicateur au plus tard avant l’expiration des délais contractuels

SI vous avez sollicité la résiliation du marché, vous devez apporter les justificatifs de celle- ci au plus tard avant l’expiration des délais contractuels (dans ce cas, il est possible que la justification ait déjà été donnée dan le 1^er courrier et il ne sera peut- être dès lors pas utile de rédiger ce second courrier).

SI vous avez sollicité une indemnité ou des dommages et intérêts, vous devez en apporter la justification chiffrée au plus tard dans les 90 jours à compter de la notification du procès- verbal de réception provisoire.

SI les circonstances imprévisibles sont intervenues pendant le délai de garantie du marché et que vous avez sollicité une indemnité ou des dommages et intérêts, vous devez en apporter la justification chiffrée au plus tard dans les 90 jours à compter de l’expiration du délai de garantie.

Le pouvoir adjudicateur appréciera votre demande de modification et vérifiera qu’elle répond bien aux conditions légales.

 

 

^[1] Marchés de services visés à l’annexe 1 de l’AR du 14 janvier 2013